从这个角度说,法学可以被归结为法律语言学:当我们思考法律的时候,实质上是在对法律语言进行思考。
破产法旨在通过破产让企业自负盈亏,但在计划经济体制下,国有企业的一切都捆绑在国家身上,国家又如何能让自己的企业破产呢?所以,立法推动改革遇到的阻滞与挫折,是市场经济在冲破计划经济樊笼过程中的阻滞与挫折,受制于当时人们认识上的局限,是不可避免的。[15]为什么要用立法推动政治体制改革?彭真在关于7个法律草案的说明中是这样回答的:没有健全的社会主义法制,就很难发展社会主义民主。
[85]第四,将立法的内容放在改革发展的大局中审视和考虑。[127]同前注[125],《中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议文件汇编》,第192页。除了宪法之外,那一时期,全国人大及其常委会还通过了一些旨在推进政治体制改革的法律和决定。[115]同前注[111],《十四大以来重要文献选编》(中),第1501页。[107]同前注[91],《十三大以来重要文献选编》(中),第721页。
这是立法的一般性经验,也可以说是规律。而经济体制改革本身出现的问题也增加了社会的不稳定系数,影响了经济、社会的健康发展。由于行会在城市中有很重要的作用,不仅支配着城市大部分居民的生活,而且实际上是城市的非正式管理机关,具有一定的行政组织职能,因此行会章程事实上具有法律效力,成为城市法的一种渊源。
(六)叛国、杀人、强奸、绑架、盗窃等犯罪的界定以及处罚。三人整整奋斗了16年,至2010年,完成了力作《比较法:欧洲、拉丁美洲和东亚民法传统(大陆法系)的历史演变》,以7章630页的巨大篇幅,对欧洲、拉丁美洲和东亚的民法传统(大陆法系)的历史演变进行了详细的论述。随着我国精通欧洲语言的法学人才的数量不断增加,对大陆法系的研究,也将成为我国法学研究中的一个重要领域。 除了上述特许状、城市立法和行会章程之外,为城市市民所认可的习惯、城市法院的判例以及一些城市同盟(如1241年由德意志北部城市吕贝克和汉堡订约成立的汉萨同盟,HansaTeutonica等)制定的规则,也是城市法的表现形式之一。
欧洲进入了一个相对和平的时期,经济也随之开始复苏,商业与贸易再次兴盛起来。【摘要】自从日本学者穗积陈重提出法族以及瑞士学者霍尔、美国学者威格摩尔提出法系的概念以来,对世界上各个法系的研究就逐步展开,尤其是英美法系和伊斯兰法系的研究,更是一直受到学术界的关注,也推出了一批成果。
1912年中华民国政府建立后,对比较法的研究也十分重视,出版了王宠惠的《比较民法概要》(1916年)、王家驹的《比较商法论》(1917年)、李祖荫的《比较民法·债编通则》(1933年)、董康的《比较刑法学》(1933年)和王世杰、钱端升的《比较宪法》(1936年)等作品,在这些作品中,大陆法系的主体部分,如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》、《法国刑法典》、《德国刑法典》、《日本新刑法》(1907年)、1789年法国《人权宣言》、1875年《法国宪法》、1871年《德国宪法》、1889年《日本明治宪法》,等等,都是研究的重点。1994年,另一位美国学者约翰·哈莱(JohnO.Haley)加入了他们的研究行列,推出了《民法传统(大陆法系):欧洲、拉丁美洲和东亚》(TheCivilLawTradition:Eu-rope,LatinAmerican,andEastAsia)一书,并继续就此课题展开研究。进入21世纪以后,人们对大陆法系的研究兴趣仍然不减。 新中国建立前后,受当时战争环境以及国(民党)共(产党)两党敌对形势的影响,中国共产党于1949年2月22日发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,强调:司法机关应该经常以蔑视和批判国民党《六法全书》及其他一切反动法律、法令的精神,以蔑视和批判欧美日本资本主义国家的一切反人民的法律、法令的精神,来从事法制建设。
从中世纪商法的表现形态来看,主要是陆上和海商法典,也有国王颁布的特许状和诏令,商业活动中通行的习惯,商事法庭作出的判决,一些教会和封建领主颁布的单行法规,一些城市法和商业公司的章程等等。大陆法系的名称,最早出现在英国法学著作中,之后慢慢就使用开了。此后,陆续出现了由官方或半官方编纂的习惯法的汇编。比如,公元568年伦巴第王国成立,643年,国王罗泰里(Rothair,也译罗退尔)主持编纂了《罗泰里法令》(Rothair'sEdict,也译罗退尔敕令,共388条),该法律虽然也是由国王主持编纂的,但其来源主要是原来部落的习惯,因此,在学术的分类上,应该属于日耳曼法的范畴。
据考证,历次增订都是出自政府官吏的提议,且经人民同意,并由伦巴第议会通过。 (四) 城市法 在罗马帝国统治时期,已经有了许多繁华的城市以及相关的治理规范。
同时,在多数比较法的作品中,谈到大陆法系的历史渊源时,也会提到日耳曼法和教会法,并阐述其与大陆法系的关系。[3]前言21950年,法国学者阿尔曼戎(Arminjon)、诺尔德(Nolde)和沃尔夫(Wolef)在《比较法论》第1卷(TraitédedroitcomparéⅠ)中,从法律体系内部因素的角度,将世界上的法律制度分为法国法系、日耳曼法系、斯堪的纳维亚法系、英吉利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系和印度法系等七个法系。
而按照当时《人民日报》等官方文章的说法,比较法和法律面前人人平等、法治、司法独立等一样,也是属于资产阶级法学的范畴,也是一种旧法观点,是必须蔑视、批判和否定的内容。至17世纪路易十四时代,欧洲大陆的封建王室法的发展达到了顶点,取得了中世纪封建立法最高的成就。 除了伦巴第王国之外,其他日耳曼王国也推出了许多王室立法,主要有:法兰克国王秃头查理(CharlesⅡleChauve,823-877)于877年颁布的《基尔希法令》(CapitularyofKiersy),规定大封臣(greatervassals)的采邑可以世袭,至此之后,采邑只有因特定的原因并经正当法律程序才能被撤销。[17]228由于行会不依附于任何权力,只有其成员的意志才是法律。[17]王觉非.欧洲历史大辞典(上)〔Z〕.上海:上海辞书出版社,2007。[12]何勤华,李秀清.意大利法律发达史〔M〕.北京:法律出版社,2006。
穗积认为,这五大法族互相竞争,彼此消长,其遵循的规律是优胜劣汰。[18] 当然,行会章程也要受到政府机关的监督。
[13]因此,为了使法律的适用逐步趋于统一,从13世纪开始,人们就将分散的封建地方习惯法予以汇编,并加以梳理和编排。中世纪后期西欧国家曾分别编纂过商法典和海商法典,而近代各国编纂法典时多把海商法作为商法典的一编,所以习惯上有时把内陆商法和海商法统称为商法。
王室法产生于向封建主义过渡的时期,发展于中世纪的封建社会,终结于资产阶级革命。[18]何勤华.外国法制史〔M〕.北京:法律出版社,2011。
值得注意的是,出席这次会议的除了波洛克(F.B.Pollock,1845-1937)是来自英国外,其余学者都是来自大陆法系的国家,因此,会议不仅对大陆法系的成文法典的传统、形式和内容进行了充分的讨论,而且还提出了比较法的任务就是编纂适用于世界各国的统一的法典的目标。InstutionaudroitdesFrancais)等。读者将会注意到,这里我们使用的是‘法律传统'(legaltradition),而不是法系‘(legalsys-tem)。大陆法系研究,也将成为我国法学研究中的一个重要领域。
行会的最早雏形是罗马帝国时代的手工业联盟(称作Collegia),至中世纪,其形态日渐完善,出现了手工业和商人的行会。 1900年7月31日至8月4日,在法国举行的第一届比较法国际大会上,与会代表提交了70余篇学术论文,会议的召开既宣告了比较法这一学科的诞生,也使法系的概念成为比较法研究中的核心概念。
这些城市,其功能已经不限于定期贸易、军事堡垒和手工业生产等,而成为了一个个政治权力角逐、宗教事务集中、市民阶级活跃、学术与文艺得到复兴、在知识分子推动下的文化多元的中心。13世纪以后,城市立法开始变得活跃,数量也日渐增多。
行会(guild,也译基尔特、同业公会),是中世纪欧洲城市中同行业或相近行业的商人和手工业者所发展起来的一种联合组织,其目的在于维护其成员不受封建领主的侵犯,保障他们对手工业制品的生产和销售的垄断权利。由于当时欧洲大陆,各个层次、各个级别的公爵、侯爵、伯爵、子爵等封建领主星罗棋布,所以当时欧洲大陆的封建地方习惯法也是如繁星点点,分散在广袤的欧洲大陆各个领地上。
总体而言,特许状是城市法的主要渊源,它规定了城市法的轮廓,确认城市社会生活的主要原则和制度,并赋予了城市对抗国王和领主的权力。这里,支那法族就是中华法系,回回法族就是伊斯兰法系,罗马法族就是大陆法系,而这里的法族,就是法系。【注释】 [1]〔日〕潮见俊隆,利谷信义。[8]〔美〕泰格,利维.法律与资本主义的兴起〔M〕.纪琨,译.北京:学林出版社,1996。
封建地方习惯法虽然调整的领域非常广泛,但毕竟过于分散零乱,如同法国巴黎主教阿果巴德(Agob-ard)对这一时期封建地方法律的分散和多元所发出的感叹中所说的那样:任何五个人:法兰克人、罗马人、伦巴德人等等,当他们在大路上或桌子前相遇时,很可能没有一个人与另一个人生活在同样的法律制度下。 封建地方习惯法,调整的领域是非常广泛的。
(七)关于法律和法令的解释。这些汇编与注释,后来就成为了法国大革命时期立法以及拿破仑各大法典的历史渊源。
另一方面,与商法和城市法相比,王室法的调整范围更广,内容更加丰富。(五)婚姻家庭的保障规则及其相应关系的调整。
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由性之不同,是以然也。
在法的实施中,中法重变通以尽人情,同时格外注重对法的负作用加以限制。
[125]全国人大常委会办公厅编:《中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议文件汇编》,人民出版社1999年版,第201页。
换句话说,只要村民的户籍所在地在本村、本乡和本县,他或她就可以和其他村民平等享有以上这些资源。
《婚姻法解释( 三) 》就是典型的例子。